تحقیق تهاتر، ماهیت حقوقی ( ورد)

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات
دسته بندی : وورد
نوع فایل :  word (..doc) ( قابل ويرايش و آماده پرينت )
تعداد صفحه : 8 صفحه

 قسمتی از متن word (..doc) : 
 

‏
‏  ‏* تهاتر، ماهيت حقوقي و آثار آن( طرح پيشنهادي اصلاح ماده ‏۲۶۴‏ قانون مدني)
‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏ ‏
‏اهميت موضوع:
‏        ‏اهميت‏ ‏فراوان‏ ‏نهاد‏ ‏حقوقي،‏ ‏تحت‏ ‏عنوان‏ ‏تهاتر‏ ‏در‏ ‏حقوق‏ ‏تجارت‏ ‏بين‏‌‏الملل‏ ‏و‏ ‏در‏ ‏روابط‏ ‏بانك‏ ‏ها‏ ‏با‏ ‏يكديگر‏ و با مشتريان خود در سطح بين‌الملل و با توجه به اصل سرعت و گردش پول در حقوق تجارت و به طور كلي نقش عمده اين تاسيس حقوقي در تصفيه و تفريق حساب‌ها و در مبادلات اقتصادي كشورها به صورت معاملات تهاتري متقابل، ما را بر آن داشت كه به بررسي اين نهاد حقوقي و فوايد و آثار ماهيت حقوقي آن و انواع شرايط آن (اعم از ماهوي و شكلي) بپردازيم.
مقدمه‌اي در رابطه با ماده ‏۲۶۴‏ در مورد سقوط تعهدات:
‏        ‏تعهد‏ ‏رابطه‏‌‏اي‏ ‏است‏ ‏حقوقي،‏ ‏پس‏ ‏بايد‏ ‏زماني‏ ‏پايان‏ ‏يابد‏ ‏و‏ ‏در‏ ‏غير‏ ‏اينصورت‏ ‏خلاف‏ ‏آزادي‏ ‏اشخاص‏ ‏و‏ ‏عدالت‏ ‏حقوقي‏ ‏و‏ ‏از‏ ‏همه‏ ‏مهمتر‏ ‏اصل‏ ‏برائت‏ ‏اس‏ت. درست بر عكس حقوق عيني كه اقتضاي آن دائمي بودن مي‌باشد؛ به همين علت قانونگذار ايران در فصل ششم از قانون مدني بحثي را تحت عنوان سقوط تعهدات در نظر گرفته است.
‏        ‏با‏ ‏يك‏ ‏بررسي‏ ‏اجمالي‏ ‏به‏ ‏نظر‏ ‏مي‏‌‏رسد‏ ‏كه‏ ‏قانون‏ ‏مدني‏ ‏ما‏ ‏در‏ ‏اين‏ ‏باب‏ ‏جامع‏ ‏و‏ ‏مانع‏ ‏نباشد،‏ ‏زيرا‏ ‏كه‏ ‏د‏ر قانون مدني ما اسباب سقوط تعهدات در‏۶‏ مورد خلاصه شده، در حالي كه در قانون مدني فرانسه در‏۹‏ مورد ذكر شده كه عبارتند از:
‏۱- ‏وفاي به عهد‏۲- ‏تبديل تعهد ‏۳- ‏ابراء ‏۴- ‏تهاتر ‏۵- ‏مالكيت مافي‌الذمه
‏۶- ‏تلف مورد تعهد ‏۷- ‏بطلان يا فسخ ‏۸-‏ شرط فاسخ (شرط انحلال عقد يا شرط انتفاي حق) ‏۹- ‏مرور زمان (م‏۱۲۳۴) ‏و يا در قانون تعهدات سوئيس عدم امكان اجراي تعهد نيز سببي براي سقوط تعهد ذكر شده است و يا در قانون مدني مصر، ‏۸‏ مورد براي سقوط تعهدات ذكر شده است كه از آن جمله ناممكن بودن انجام تعهد و مرور زمان است. به علاوه قسمت بحث برانگيز ماده‏۲۶۴‏ آن جا است كه اقاله را از اسباب سقوط تعهد برشمرده است، در حالي كه اقاله از اسباب انحلال عقد است، چرا كه همين بس كه در انحلال قرارداد مقصود اوليه و نخستين زوال عقد و انحلال آن است و به تبع آن تعهد نيز قهراً ساقط مي‌شود. در حالي كه در سقوط تعهدات آنچه مطلوب است از بين رفتن تعهد است، در حالي كه اصل عقد و يا قرارداد به قوت خود باقي مي‌ماند و شايد همين ايراد به قانون مدني فرانسه وارد باشد كه چرا فسخ و شرط فاسخ را در باب سقوط تعهدات ذكر كرده است.
‏        ‏در‏ ‏اين‏ ‏ميان‏ ‏ترجيحاً‏ ‏به‏ ‏جاي‏ ‏اينكه‏ ‏طبق‏ ‏روال‏ ‏معمول‏ ‏تحقيق‏ به توضيح يك به يك قسمت هاي مختلف بپردازيم، فقط سوالات اساسي تحقيق را مطرح و سعي در پاسخ دادن به آنها مي‌كنيم و درآخر طرح پيشنهادي اصلاح ماده‏۲۶۴‏ را مطرح مي‌كنيم.
سئوال اول: آيا تهاتر از اسباب اجراي تعهد است، مثل مورد بارز آن يعني وفاي به عهد و به عبارتي سقوط تعهد از آثار اجراي تعهد است و يا واقعاً در زمره اسباب سقوط تعهد است؟
سئوال دوم: آيا تهاتر در زمره اعمال حقوقي يا خارج از آن در زمره وقايع حقوقي مي‌گنجد؟
سئوال سوم: آيا مسلم و معلوم بودن دين از لحاظ مقدار، از شرايط وقوع و تحقق تهاتر قهري است؟
سئوال چهارم: آيا مي‌توان دخالت اراده طرفين و به عبارتي لزوم استناد به تهاتر را به عنوان شرايطي از شرايط تهاتر دانست؟
سئوال پنجم: آيا اثر تهاتر منحصر به رابطه طرفين است يا نه، مي‌تواند نسبت به شخص ثالث نيز موثر افتد؟
سئوال ششم: آيا حكم قانون به تهاتر، يك حكم تاسيسي است يا ارشادي؟
پاسخ سئوال
‏۱: ‏با توجه به معناي لغوي سقوط در فرهنگ‌هاي مختلف فارسي كه عبارت است از بين رفتن، انگار چيزي از بالا به پايين فرود آيد، چيزي قبل از آنكه به كمال برسد زوال يابد. به لحاظ حقوقي هم مي‌توان گفت در سقوط، زندگي حقوقي تعهد پايان مي‌پذيرد و ديگر نمي‌تواند در عالم حقوق منشاء اثر و تاثير باشد. در حالي كه در تهاتر تعهد ساقط نمي‌شود بلكه اجرا مي‌شود، چون با تهاتر هر يك از طرفين متعهد، به ارزشي دست پيدا مي‌كند و در نتيجه اين اجرا و انجام تهاتر است كه تعهد ساقط مي‌شود. به همين دليل است كه يكي از انتقادات وارده بر ماده‏۲۶۴‏ اين است كه از اسبابي نام برده كه مستقيماً از اسباب زوال و سقوط تعهدات نيست. بنابراين از ميان‏۶‏ مورد مذكور در اين ماده فقط ابراء و تبديل تعهد هستند كه سبب سقوط تعهد به معناي فوق الذكر مي‌شوند. ولي اقاله و وفاي به عهد، مالكيت مافي الذمه، تهاتر را نمي‌توان جزء اين مجموعه دانست.
پاسخ سئوال‏۲: ‏با توجه به تعريفي كه آقاي دكتر كاتوزيان از واقعه حقوقي ارائه داده‌اند، يعني: «واقعه حقوقي رويدادي است كه اثر آن به حكم قانون معين مي‌شود و اراده و انشاء مرتكب سبب آن آثار نيست.» مي‌توان نتيجه گرفت كه تهاتر نه تنها در زمره اعمال حقوقي (اعم از عقد و ايقاع) نمي‌گنجد چرا كه اعمال حقوقي زاده اراده و تراضي هستند، بلكه در رديف وقايع حقوقي قهري است. منبع اصلي تهاتر، حكم قانون است و اين منافاتي با تكميلي بودن قوانين مربوط به تهاتر ندارد چون با نظم عمومي ارتباط ندارد و امكان تراضي خلاف آن است.
پاسخ سئوال
‏۳:‏ در اغلب كشورها مثل فرانسه مطابق ماده ‏۱۲۹۱‏ ق.م، مسلم و معين بودن ‏۲‏ دين شرط ضروري براي تحقق تهاتر قهري ذكر شده است. منظور از مسلم نبودن، يعني مورد اعتراض جدي مديون باشد. اگر چه طرح دعوا در دادگاه براي متنازعٌ‌فيه تلقي شدن ضرورت ندارد. بلكه همين مقدار كه مورد اعتراض باشد حتي در خارج از دادگاه كفايت مي‌كند و برخي حتي معلوم بودن مقدار‏۲‏ دين را شرط وقوع تهاتر دانسته‌اند. در حقوق انگليس نيز چنين است، ولي در حقوق آلمان و سوئيس اين‏۲‏ شرط لازم نيست. لذا در مورد ديوني كه مورد منازعه هستند نيز تهاتر واقع مي‌شود، زيرا در قوانين اين دو كشور بر جنبه تضميني تهاتر بيش از جنبه وفاي به عهد بودن آن تكيه شده است. در حقوق ايران برخي محقق و ثابت بودن دين را از جمله شرايط تهاتر قهري ذكر كرده‌اند و اقتباس مبحث سقوط تعهدات و از جمله تهاتر از حقوق فرانسه موجب تحميل اين تفسير شده است. ولي پاسخ نهايي اين است كه ازجمله شرايط تهاتر قهري نيست و دليلي بر شرطيت آن نيز وجود ندارد. زيرا قانونگذار در مقام بيان شرايط تهاتر قهري بوده و به قانون فرانسه در اين قسمت نظر داشته و آن را ذكر نكرده است. پس با تفكيك‏۲‏ مرحله ثبوت واثبات مي‌توان استدلال موجهي كرد كه مسلم و معين و معلوم بودن مقدار‏۲‏ دين مربوط به مرحله اثبات است و حال آنكه شرايط مذكور در قانون مدني مربوط به مرحله ثبوت است. پس وجود واقعي دو دين را مي‌توان از شرايط وقوع تهاتر قهري دانست، اما مسلم بودن دين وهمين طور معلوم بودن مقدار دين از شرايط وقوع تهاتر قهري نيست.
پاسخ سئوال